BOŞANMA
Avukat Mustafa SONAR Koordinatörlüğünde derlemiş olduğumuz boşanma davasına
ilişkin çalışmamızı sunmaktayız.
Tarihi gelişimine baktığımız zaman, boşanma eski devirlerde de uygulaması olan oldukça eski
bir kurum olduğunu görürüz.
Aile kişiler kadar toplum içinde son derece önemli bir kurumdur. Evliliğin ufak tefek şeyler
yüzünden sona ermesi düşünülemez. Anayasa 41’inci maddeye göre “Devlet aileyi korumak
için gerekli tedbirleri almakla görevlidir.”Asıl olan ailenin devamlılığını sağlamaktır. Bunun
için boşanma sebepleri sınırlı tutulmuştur ve bu sebeple boşanma sebepleri kanunda tek tek
sıralanmıştır. Boşanma mutlak mahkeme kararıyla olmalıdır. Bazı ülkelerde zaman zaman
yetkili memur önünde boşanma esası kabul edilmişse de ezici çoğunluktaki birçok ülke ve bu
arda bizde de mahkeme kararı olamadan boşanma mümkün değildir. Türk Medeni Kanunun
da boşanma sebepleri beş ana başlık altında toplanmıştır.
Bunlar sırasıyla Zina(161), Hayata kast, pek kötü veya onur kırıcı davranış(162), Suç
işleme ve haysiyetsiz hayat sürme(163), Terk(164), Akıl hastalığı(165) ve Evlilik
birliğinin sarsılması(166) şeklinde sıralanmıştır.
Hakîm kanunda yazılan sebeplerden başka sebeplere dayanarak boşanmaya karar veremez. Bu
zorunluluk kanunilik ilkesinin bir gereğidir.
Boşanma ölüm, gaiplik, cinsiyet değişikliği ve hükümsüzlük gibi evliliği sona erdiren
(ortadan kaldıran) sebeplerden biridir. Eşler henüz hayatta iken, bir eşin kanunda öngörülmüş
olan sebeplerden birine dayanarak açacağı dava sonucunda evlilik birliğine hakîm kararı ile
son vermedir.
Kanunumuzun kabul etmiş olduğu boşanma sebepleri, mahiyetleri ve kapsamları bakımından
birbirinden çok farklıdır. Gerçekten bunlardan bir kısmı zina, hayata kast ve pek kötü veya
onur kırıcı davranış, suç işleme ve haysiyetsiz hayat sürme, terk, akıl hastalığı gibi belli
olgulara dayandırılmış bulunmaktadır. Bunlara özel boşanma sebepleri diyoruz. Boşanma
sebeplerinden bazıları; yani Evlilik birliğinin sarsılması(166) ile aynı madde de düzenlenen
eşlerin anlaşması ve eylemli ayrılık ise genel boşanma sebeplerindendir.
Boşanma sebepleri ayrıca mutlak boşanma sebepleri ve nisbi boşanma sebepleri olmak üzere
ikiye ayrılır.
Şimdi boşanmanın özel sebeplerinden “zinayı” ayrıntılı bir şekilde ele alalım.
ZİNA
1- Zinanın Tanımı ve Unsurları
a- Evli olmak
b- Başkası ile cinsi ilişki
c- Kusurlu olma
2- Zinada Eşitlik Kuralı
3- Zinanın İspatı
4- Zina Mutlak Boşanma Sebebidir
5- Dava Hakkını Düşüren Nedenler
a- Zina yapan eşin affedilmesi
b- Dava açabilme süresi
1- ZİNANIN TANIMI ve UNSURLARI
Evli bir kadının kocasından başka bir erkekle, evli erkeğinde karısından başka bir kadınla
cinsi ilişkide bulunmasına z i n a denir.
Bir başka tanım ise; evli olan eşlerden birinin evlilik birliği devam ederken, eşlerden biri karşı
cinsten başka biri ile normal yolla, bilerek ve isteyerek cinsel münasebette bulunmasına zina
denir.
Yürürlükteki kanunun yani; 8.12.2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun
161’inci maddesi eski medeni kanunumuzun 129’uncu maddesinin karşılığıdır. Madde
sadeleştirilmek suretiyle yeniden düzenlenmiştir. Hüküm değişikliği yoktur.
Türk Medeni Kanunu’nun yürürlüğe girmiş olduğu 4 Ekim 1926 tarihinden sonra evlilik
müessesesi, Devlet organlarınca resmen kurulan ve Devlet kontrolüne bağlanan sosyal bir
müessese haline getirilmiştir ve kurulmakta olduğu gibi bozulması da Devletin kendi
organları olan mahkemeler vasıtasıyla denetlenmesi sağlanmıştır. Zira bugün ki yaygın sosyal
düşünceye göre aile toplumun çekirdeği ve temeli olduğundan, toplumu ilgilendiren bu kurum
tamamen özel bir münasebet olması düşünülemezdi. Bu sebeptendir ki evlenme ve boşanma,
kuruluşunda ve bozuluşunda Devletin kontrolüne tabi sosyal bir kurumdur. Toplum ancak
istikrarlı ve sağlam aile temeline dayanır. Zira soy bağı düzgün(nesebi sahih) çocuklar ancak
kanun kurallarına göre meydana gelen meşru birleşmeden; yani evlenmeden meydana gelir.
Yasamıza göre, zinanın üç unsuru vardır. Bunlar;
a- Evli olmak,
b- Eşinden başka birisiyle cinsi ilişkide bulunma,
c- Kusurlu olmadır.
A) Evli Olmak
Eşler fiilen ya da yargı kararıyla, ayrı yaşadıkları takdirde, evlilik birliği devam ettiğinden,
eşlerden birinin başkasıyla cinsi ilişkisi zina sayılır.
Boşanma davasının devamı sırasında eşlerden birinin üçüncü şahısla cinsi ilişkisi zina
sayılacağı gibi, batıl bir evlenme yargıç kararının sonucuna kadar, zina suçu oluşmaz.
Konu ile ilgili bir Yargıtay kararına göre,”Tarafların iki sene müddetle ayrılıklarına karar
verildiği ve bu müddetin son bulmadığı beyanı ile zina ve haysiyetsiz hayat sürmeye istinaden
açılmış bulunan davanın delilleri incelenmeksizin reddine karar verilmesi yolsuzdur
Eşler evlilik ilişkisi devam ettiği sürece ayrılık, gaiplik, birlikte yaşamaya ara verilmiş olma
gibi hallerde fiilen bir arada yaşamasalar dahi, içlerinden birinin eşinden başkası ile cinsel
ilişkide bulunması zinadır. Çünkü zina, evlilik birliğinin eşlere yüklediği sadakat gösterme
yükümlülüğünün en ağır şekilde ihlal edilmesi demektir. Evlilik hukuken son bulmadıkça karı
kocanın sadakat gösterme yükümlülüğü devan eder. Bir arada bulunmamak, bu yükümlülüğü
ihlal etme hakkını vermez.
Karı kocadan biri henüz evli değilken, bir başkası ile cinsi münasebette bulunmaları zina
değildir. Böyle bir münasebet evlendikten sonra duyulursa ve taraflar arasında şiddetli
geçimsizlik doğrarsa, Medeni Kanunumuzun 134’üncü maddesine dayanan bir boşanma
nedeni olabilir. Ancak böyle bir durumda zina nedeniyle boşanma davası açılamaz.
B) Başkasıyla Cinsel İlişki
Eşlerden birinin evlilik dışındaki homoseksüel münasebetleri; erkeğin erkekle, kadının
kadınla cinsi ilişkileri, sevicilik, livata zina sayılmaz. Bu nevi hareketler için şiddetli
geçimsizlik veya haysiyetsiz hayat sürmeye dayanarak boşanma davası açılabilir.
Erkeğin yabancı kadınla normal olmayan cinsel ilişkisi zina sayılır.
Zina için cinsiyet organlarının birleşmesi şarttır. Kadının başka bir erkekle, erkeğin başka bir
erkekle, erkeğin de başka bir kadınla cinsi ilişki dışında kalan bedeni temasları bir birine ne
kadar yakın olursa olsun zina sayılmaz.
Bir Yargıtay kararına göre,”kocası evde bulunmayan kadının evine, sanık doktorun girmesi ve
birlikte oturmaları zina suçunu işlediklerine kati delil olmaz”
Konu ile ilgili başka bir Yargıtay kararına göre,”kırda beraber gezmek ve diğerinin boynuna
kol atmanın, ancak aşıkâne münasebette delâlet edip, zinanın vukuuna ve hatta teşebbüs
haline vardığını ispat edemeyeceğine göre.”
Yine konuyla ilgili başka bir Yargıtay kararına göre,”Sadece öpüşme zinaya delâlet etmez.”
Zinanın söz konusu olabilmesi için, eşlerden birinin eşinden başka bir kişiyle cinsel ilişkide
bulunmuş; yani cinsel ilişkinin fiilen gerçekleşmiş olması şarttır. Cinsel ilişki girişiminde
bulunmak (teşebbüs etmek) örneğin; flört etme, mektuplaşma, cinsel ilişki hazırlıklarına
girişme veya cinsel ilişki gerçekleşmeksizin yakın bedeni temaslar; sevişme, öpüşme ve
sarılma biçimindeki davranışlar zina sayılmayacağı gibi karının kocasının izni olmadan sunî
ilkah (yapay döllenme) yaptırması da zina değildir. Bir hayvanla cinsel temas da bulunmada
zina değildir. Mamafih bu gibi davranışlar haysiyetsiz hayat sürme veya evlilik birliğinin
sarsılması sebebi ile boşanmaya neden olabilir.
C) Kusurlu Olma
Kadının ve erkeğin eşinden başka kişi ile cinsi ilişki bulunması arzuya dayanmalıdır.
Kusurdan bahsedilemiyorsa, zinadan söz edilemez. Erkek ve kadının eşi cinsi ilişkide
olduğunu ve bu ilişkinin eşinden başka bir kişi ile vuku bulunduğunu anlayabildiği taktirde
kusurlu demektir. Sezgin olmayan eşin,başkasıyla cinsi ilişkisinde kusur yoktur.
Uyuşturucu madde verilerek evli kadının ırzına geçilmesi veya birden çok kişinin birleşerek,
kadına zorla tecavüz etmelerinde kadının arzusunun olduğu kabul edilemez. Tehdit veya
hayata kast gibi haller nedeniyle eşlerden biri zinaya razı olmuşsa, kusurunun olup
olmadığının araştırılması gerekir.
Maddi bir cebir olmaksızın manevi bir sebeple, yani tehditle(korkutularak) cinsi ilişkiye rıza
gösteren bir kadının kusurlu olup olmadığı yolunda yazarlar “Çok ciddi ve ağır bir manevi
tazyikle münasebette razı olan kadının veya kocanın kusurlu bulunmadığını” kabul
etmektedirler.
Hayat ve beden tamlığına yapılan tehditlerin etkisi altında cinsel ilişkide bulunma zina
sayılmaz. Fakat bunun dışında, örneğin; mala karşı yapılan tehditlerin etkisiyle yapılan cinsel
ilişki zina sayılır. Yani; bu ikinci halde zina yapan eş kusurlu kabul edilir.
2-ZİNADA EŞİTLİK KURALI
Kanunumuz özel bir boşanma nedeni olarak saydığı zina eylemi bakımından karı ile koca
arasında herhangi bir ayrım yapmamıştır. Kadın gibi erkek de başkası ile bir kere cinsi ilişkide
bulununca, boşanma nedeni gerçekleşmiş olur. Türk Ceza Yasası’nda zina suçu düzenlenirken
kadın ile erkek arasında zina fiilinin teşekkülü açısından farklılık gözetilmiştir. Anayasa
mahkemesi tarafından iptal edilen maddelere göre (Eski Türk Ceza Kanunu 440’ıncı ve
441’incin maddeler) evli kadının kocasından başka bir erkekle bir defaya mahsus olsa bile
zina suçunu meydana getirmeye yettiği halde; kocanın zina suçunu işlemiş sayılabilmesi için,
karısından başka bir kadınla karı-koca gibi bir arada yaşama koşuluna bağlanmıştır. Söz
konusu bu eşitsizliği Anayasa Mahkemesi kadının zinası ile ilgili olan 01.03.1926 tarih ve 765
sayılı Türk Ceza Kanununun 440’ıncı maddesi, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 10’uncu
maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırı olduğu ileri sürülerek Anayasa Mahkemesi
tarafından iptal edilmiştir. (Anayasa Mahkemesinin 23.06.19998,E.1998/3,K.1998/28 sayılı
kararı, Resmi Gazete 13 Mart 1999, sayı 23638) Erkeğin zinası ile ilgili olan, Türk Ceza
Kanununun 441’inci maddesi T.C. Anayasası’nın 10’uncu maddesindeki eşitlik ilkesi ile
çeliştiğine karar vererek Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiştir. Anayasa
Mahkemesi’nin vermiş olduğu söz konusu iki iptal kararı neticesinde bugün zina, Türk Ceza
Kanunu açısından suç olarak değerlendirilmemektedir. Ancak Türk Medeni Hukukun da
mutlak bir boşanma sebebi olmaya devam etmektedir
3- ZİNANIN İSPATI
Zina davasını açan iddiasını, ispatla yükümlüdür. Son derece gizlilik içinde gerçekleşen zina
fiilini kanıtlamak oldukça zordur. Bu nedenle her türlü delille ispat edinilebilir. Zina yapan eş
suçüstü yakalanmışsa mesele yoktur. Yargıç hadiseyi gören tanıkların beyanlarını alarak veya
bir tutanak tutulmuşsa, tutanağı inceleyerek zinanın meydana gelip gelmediğine karar verir.
Meydana gelen olaylardan cinsi ilişkinin oluştuğu kolayca anlaşılabiliyorsa, yargıç zinayı
sabit sayacaktır.
Yukarıda da yeğnildiği gibi vukuunun ispatı büyük güçlükler arz ettiğinden aşağıdaki hallerde
zinanın vukuuna delil teşkil ettiği içtihat olmuştur:
Çocuk yapma kabiliyeti olmadığı tıbben sabit olan kocanın, karısının gebe kalmış olması,
Eşlerden birinin zührevi hastalıklarından(cinsel yolla bulaşıcı olan hastalıkların tümüne
verilen ad) birine yakalanmış olması,
Kocanın izinli olarak 300 günden fazla eşinden ayrı olması ve evine döndüğünde
kendisinden olmayacak doğum tarihi taşıyan çocuğun bulunması,
Karının, çocuğu başka bir kimseden olduğuna dair mektupla ikarı(açıkça söylemek,
saklamadan beyan etmek) bulunması,
Karı kocadan birinin yabancı bir erkekle(karının) veya kadınla(kocanın) münasip
olmayan yerlerde gezmeleri veya arabayla dolaşmaları,
Karı kocadan birinin yabancı bir erkekle veya kadınla bir odada yatmış veya kapanmış
olmaları halinde,
Karının bir erkekle, erkeğin başka bir kadınla uygunsuz şekilde fotoğraf çektirmiş
olması,
Karının bir başka erkekle yatak odasında yarı çıplak olarak yakalanması,
Karının veya kocanın başka bir erkekle cinsi ilişkide bulunduğunu itiraf etmesi,
Çocuğun kan gurubunun eşlerin kan gurubuna uygun olmaması,
Doktor raporu ile eşinin dışında cinsel ilişkide bulunduğunu belirleyen meni lekelerinin
doktor raporu ile sabit olması, gibi.
4-ZİNA MUTLAK BOŞANMA SEBEBİDİR
Karı ve kocadan birinin zina yaptığı anlaşılınca yargıç boşanma kararı vermek
mecburiyetindedir. Zina yüzünden boşanmaya karar verilebilmesi için müşterek hayatın
çekilmez hale geldiğinin ispatına lüzum yoktur. Zina sebebine dayanılarak açılmış olan bir
boşanma davasında davalı eş diğer eşin de zina etmiş olduğunu iddia ve ispat etse bile bu
durum açılmış olan davayı düşürmez; yani “zinalar takas ve mahsup edilemez”. Bu bakımdan
zina mutlak boşanma nedenidir.
Konu ile ilgili bir Yargıtay kararına göre,”Zinaya dayanılarak açılan boşanma davasında;
zinanın ispatı halinde, eşlerin barışmalarının ihtimal dahilin de bulunduğundan bahisle
ayrılığa karar verilemez. Boşanmaya karar verilmelidir”.
Yine konuyla ilgili başka bir Yargıtay kararına göre,”Karı ve kocanın halen başka bir
erkekle(karının) ve kadınla(kocanın) zina etmekte olmaları onların zina sebebine dayanarak
boşanma davası açmalarına engel olmaz. Böyle bir halde oluşan mevcut olaylar aile bağını
derinden zedelemiş ve ortak hayat çekilmez bir hale getirilmiş sayılır. Kökünden sarsılmış bir
aile birliğinin devamının da toplum için hiçbir faydası olamaz.
5-DAVA HAKKININ DÜŞMESİ
Zina sebebi ile boşanma davası açma hakkı iki halde düşer. Bunlardan biri, dava hakkı olan
tarafın zina yapan eşini affetmesi, diğeri ise belli süreleri geçmiş olmasıdır.(Medeni Kanun
madde 161/1,2)
A-Zina Yapan Eşin Affedilmesi
Medeni kanunumuzun 161/3’e göre,”affeden tarafın dava hakkı yoktur” denmektedir. O hâlde,
dava hakkı olan eş zina yapan eşini affederse artık dava hakkı ortadan kalkar Af açık veya
örtülü olabilir, fakat mutlaka affeden eşin serbest iradesinin ürünü olmalıdır; yani aldatma
veya korkutma yoluyla elde edilmiş olmamalıdır.
Acaba eşin zinasına önceden râzı olma veya onu zinaya hazırlama ve yöneltme hâli bir af
sayılabilir mi?
Medeni Kanunumuz “zinaya önceden muvafakat etmekten” söz etmediğine göre, eşin zinasına
razı olan taraf boşanma davası açamayacağı söylenemez. Mamafih doktrinde bu hâller de “af
kapsamına sokmak ve dolayısı ile eşin zinasına razı olan veya onu bu yola iten tarafın artık
boşanma davası açamayacağı kabul etmek” yönünde her ne kadar görüşler olsa da Yargıtay
eşlerin birbirinin zinasına razı olmalarını ahlâka aykırı bulmuştur ve bunu af mahiyetinde
görmemiştir.
Konu ile ilgili bir Yargıtay Büyük Genel Kurulu kararına göre,”kocasının başkasıyla evli
olmayan bir kadınla zina yapmasına önceden müsaade eden karının, fiilin işlenmesinden
sonra Türk Ceza Kanunu’nun 108’inci maddesindeki süre içinde vukuu bulan şikayetin geçerli
bulunduğuna dair”.(YBGK 23.05.1966 3-5)
Karının ve kocanın bir memuriyette yükseltilmesi, bulunduğu makamı muhâfaza etmesi veya
herhangi bir çıkar elde edebilmek için veyahut da boşanma sağlayabilmek maksadıyla eşini
cinsi münasebette bulunmaya teşvik ederse eylemin vukuundan sonra zinaya teşvîk eden eş
aleyhine boşanma davası açılabilir.
Zina meydana geldikten sonra, dava hakkının afla kalkabilmesi için af beyanının zinayı yapan
eşe yönelik olması gerekir. Affedenin sezgin olması, serbestçe karar vermesi gerekir.
Af şarta bağlı olarak ta yapılabilir. Örneğin; eşin durumu düzeldiği takdirde veya aile birliği
hayatına aykırı hareketlerinden vazgeçmesi halinde eşini affedeceğini belirte bilir. Eşine
bundan böyle normal hareket etmediği takdirde “seni boşarım” demesi gibi.
Boşanma davasının açılması veya boşanma talebinden vazgeçme, aile birliğinin devam etmesi
af anlamına gelmez. Hatta eşi ile cinsi münasebette bulunmaya devam etmesi affa delil olmaz.
Affın var olabilmesi için eşler arsında münasebettin dışta yabancılar tarafından samimi bir
şekilde görülmesi gerekir. Eşlerin birlikte eğlence yerlerine gitmeleri, seyahate çıkmaları gibi
durumlar barışma, af olarak taktir edilebilir.
Konu ile ilgili bir Yargıtay kararına göre “Zina davasından vazgeçtikten sonra şiddetli
geçimsizlik meydana gelmiş ise, zinaya dayanarak boşanmaya karar verilemez”.
B- Dava Açabilme Süresi
Medeni Kanunumuzun 161/2’inci maddesine göre “Davaya hakkı olan eşin boşanma sebebini
öğrenmesinden başlayarak altı ay ve her halde zina eyleminin üzerinden beş yıl geçmekle
dava hakkı düşer”.
Kanunumuzda sözü edilen süre zaman aşımı süresi olmayıp bir hak düşürücü süredir. Yargıç
sürenin geçtiğini öğrenirse, bunu resen nazarı itibaren alır.
Zinanın öğrenilmesinden itibaren altı ay geçince dava hakkının düşmesinin nedeni; zinayı
öğrenen eşin boşanma davası açıp, açmayacağı hakkındaki şüphe ve kaygıların bir an önce
ortadan kalkması aile birliğinin devamı hakkında bir an önce, herhangi bir karara
varılabilmesi içindir. Uzunca bir sürenin kabulü halinde kuşkusuz ki aile birliği huzursuz
olacaktır.
Zinanın vukuu bulmasından itibaren yürüyen beş yıllık dava hakkının beş yıl sonun da
düşmesinin sebebi ise geçen uzun zaman etkisi altında ört bas edilen bir olay meydana
çıkartmakta ve çekişme konusu yapmaktan kaçınmak içindir. Uzun süre devam ede gelen aile
birliğinin eski bir suç yüzünden dağıtmak doğru olmaz.
Konu ile ilgili Yargıtay kararına göre “Karısının zinasına davacının öğrendiği tarihin tespiti
hususunda toplanan delillerin taktiri hakime aittir”
Medeni Kanunumuzun 161’inci maddesinde öngörülen sürelerin geçmesi ile aldatılan eşin
şiddetli geçimsizliğe dayanarak bir boşanma davası açması ve geçmiş zina olayını da
geçimsizlik nedeni olarak ileri sürmesi mümkündür.
Altı aylık sürenin başlaması için zinanın oluşumunun kesin olarak öğrenilmesi gerekir.
Aldatılan eşin zinadan şüphelenmesi altı aylık sürenin geri sayımı için yeterli değildir.